Freier Beruf oder Gewerbe?

 

Wenn klar ist, dass alles, was frau tut, freiberuflich künstlerischer Natur ist, ist sie fein raus und hat keinen Ärger mit Organisationen wie der IHK. Aber häufig tanzt mann ja auf vielen Hochzeiten gleichzeitig, betreibt vielleicht ein bisschen Merchandising, vielleicht sogar mit einem Internet-Shop. Dann besteht die Gefahr, dass die gesamte Tätigkeit als gewerblich eingeordnet wird. Und deshalb ist die Unterscheidung so wichtig.

Will frau das Risiko reduzieren, ist es sehr sinnvoll, den gewerblichen Bereich sehr klar auszugliedern in einer eigenen Rechtsform, z.B. in einer UG.

Wenn eine Chefin leitend und verantwortlich tätig ist auf Grund eigener Fachkenntnisse, so führt die Mitwirkung fachlich vorgebildeter Mitarbeiter nicht zu einer Einstufung als Gewerbe. Sie muss allerdings die fachliche Verantwortung für jeden einzelnen Auftrag behalten. Beispiel: eine freiberufliche Englisch-Übersetzerin kann zwar unschädlich Leistungen einer begrenzten Zahl von Englisch-Übersetzern dazu kaufen, nicht aber Übersetzungen aus dem Suaheli, das sie selbst nicht beherrscht.

 

 

Warum ist die Frage wichtig?
 
Gewerbetreibende müssen im Gegensatz zu Freiberuflern
 
1      ihr Gewerbe anmelden, einen Gewerbe­schein beantragen,
2      Gewerbesteuer zahlen,
3      Buchführung nach Vorgaben machen, d.h. eine doppelte Buchführung, zumindest eine Steuer-Bilanz erstellen,
4      Mitglied der IHK werden,
5      Mitglied der Berufsgenossenschaft werden
6      mit Sicherheitsprüfungen ihrer betrieblichen Einrichtungen rechnen
 
zu 1: kostet z.B. in Berlin 26 €,
zu 2: Gewerbesteuerpflicht ab 35.000 € Umsatz
zu 3: Eine Bilanzpflicht haben Gewerbetreibende ab einem Jahresgewinn von 50.000 € oder ab einem Umsatz von 500.000 €. Aufstellen (einer Handelsbilanz und) einer Steuerbilanz. Dabei sind die Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung und ordnungsgemäßer Speicherbuchführung zu beachten.
zu 4: Mitgliedsbeitrag
zu 5: nach Betriebseröffnung /Gewerbeanmeldung, Mitgliedsbeitrag abhängig von der Lohnsumme
zu 6: Gewerbeaufsichtsamt, Berufsgenossenschaft etc. können Prüfungen vornehmen
 
All die, die Gesellschafter z.B. einer GmbH, einer Stillen Gesellschaft, einer AG oder einer Limited sind (nicht aber einer GbR oder einer Partnerschaftsgesellschaft) sind schon von der Rechtsform her Gewerbetreibende.
 
Betreibt ein (auch gemeinnütziger) Verein einen wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb (z.B. eine Kneipe), wird der Verein gewerblich tätig.
 
 
Von daher ist es meist wünschenswert, als Freiberufler tätig zu sein und nicht als Gewerbetreibender.
 
Denn:
1      Gewerbesteuer fällt bei Freiberuflern nicht an. (§18,Abs.1, Nr. 1, EStG - dort Aufzählung aller „Freien“ Berufe). Das Bundesverfassungsgericht  Beschluss vom 15. Januar 2008 – 1 BvL 2/04 hat das bestätigt. Die Befreiung von der Gewerbesteuerpflicht sei mit dem Gleichheitsgrundsatz zu vereinbaren.
2      Nicht von der Buchführungspflicht betroffen sind Freiberufler und selbstständig Tätige. Sie dürfen ihren Gewinn mit Hilfe der Einnahmen-Überschuss-Rechnung ermitteln.
 
Freiberufler unterliegen nicht der Gewerbesteuer. Die Abgrenzung zwischen freiberuflicher Tätigkeit und Gewerbebetrieb ist leider schwierig. Das ausschlaggebende Entscheidungskriterium ist die geistige, schöpferische Arbeit, die bei einer freiberuflichen Tätigkeit im Vordergrund steht.
Nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehören insbesondere zu der freiberuflichen Tätigkeit
die selbstständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätigkeit
die selbstständige Berufstätigkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Rechtsanwälte, Notare, Patentanwälte, Vermessungsingenieure, Ingenieure, Architekten, Handelschemiker, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, beratende Volks- und Betriebswirte, vereidigten Buchprüfer (vereidigten Bücherrevisoren), Steuerbevollmächtigten, Heilpraktiker, Dentisten, Krankengymnasten, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer, Lotsen (sog. Katalogberufe) und
den Katalogberufen ähnliche Berufe.
 
Damit ein Beruf dem Katalogberuf ähnlich ist, muss er in wesentlichen Punkten mit diesem übereinstimmen. Dazu gehört, dass Ausbildung und die berufliche Tätigkeit selbst mit dem Katalogberuf vergleichbar sind.
Die Finanzämter überbieten sich in der Definition von Kunst: z. B. nicht rein handwerksmäßig, Vorbildung, Eigenartigkeit, Qualität, eigenschöpferisch, Gestaltungshöhe. Künstlerisch - und damit freiberuflich - sei eine Leistung u.a. immer dann, wenn sie eigenschöpferisch ist, die individuelle Anschauungsweise und Gestaltungskraft zum Ausdruck kommt und über eine hinreichende Beherrschung der Technik hinaus eine gewisse Gestaltungshöhe erreicht wird. Beteiligung an Festivals und Mitgliedschaft in Berufsverbänden können ebenfalls von Bedeutung sein.
 
Alle anderen Tätigkeiten, die nicht in § 18 Abs. 1 EStG aufgeführt sind oder zu den "ähnlichen Tätigkeiten" zählen, sind gewerblicher Art.
 
Künstler und Publizisten zählen also zu den „Freien Berufen“.
Zu einzelnen künstlerischen Berufen hier einige Details:

Coaching/Trainer: Einzelcoaching gewerblich, Gruppentraining freiberuflich 
Conferencier, Show- und Quizmaster: Verbindung von Sprechen oder Ansage mit einer optischen Darbietung – künstlerische Darbietung mit ausreichender Gestaltungshöhe BFH, BStBl II 1977 S. 459 und FG Berlin EFG 1990, S. 521
Designer: künstlerische Tätigkeit, BFH 23.8.1990 IV R61/89 und BFH 14.12.1976, VIII R 76/75
Dirigent: freiberuflich, wenn Darbietung bestimmten Qualitätsstandard erreicht BFH 19.8.1982, IV R 64/79
Fernsehansager: künstlerische Tätigkeit, FG Berlin 5.1.1967, I 123/63
Filmhersteller: Freier Beruf, wenn an allen Tätigkeiten selbst mitwirkend BFH 2.12.1980, VIII R32/75
Fotodesigner: künstlerische Tätigkeit  BFH 14.12.1976 VIII R 76/75
Fotograf: künstlerische Tätigkeit  BFH 7.10.1971 IV R 139/66
Grafiker: künstlerische Tätigkeit  BFH11.7.1960 V 96/59
Kameramann: Freiberuflich als selbständiger, aktueller Bildberichterstatter (Journalistenähnlich) BFH 17.12.1964 IV 223/63; Freiberufler als Mitwirkender bei der Herstellung von Filmen (künstlerische Tätigkeit) BFH 7.3.1974 IV R 196/72
Kunsthandwerker: Freier Beruf (künstlerische Tätigkeit), sofern von ihm selbst entworfene Gegenstände herstellt BFH 26.9.1968 IV 34/64, BFH IVR15/0 Urteil  11.7.1991
Magier (Zauberkünstler): Freier Beruf (künstlerische Tätigkeit) bei ausreichender Gestaltungshöhe, FG Rheinland-Pfalz 13.12.1984 3 K 244/83
Maler (Kunstmaler): Freier Beruf (künstlerische Tätigkeit), wenn er weisungsungebunden Bilder mit persönlicher Note und selbständiger Qualität als künstlerisches Erzeugnis malt FG Berlin 28.5.1974 V67/73 und BFH 14.8.1980 IV R 9/77
Maskenbildnerin ist nach B 2 HwO als gewerblich einzustufen. Viele sind dennoch freiberuflich tätig, weil sie sich als Make-Up-Artisten/Visagisten bezeichnen. Dazu hier mehr. 
Model: gewerblich
Modeschöpfer (beratender): Freier Beruf (künstlerische Tätigkeit), wenn im übrigen als Künstler anerkannt BFH 2.10.1968 IR 1/66
Rätselhersteller: schriftstellerische Tätigkeit FG Düsseldorf 11.12.1970 X 68/69
Rundfunksprecher/Moderator: Bei eigener schöpferischer Leistung (z.B. Hörspiel), BFH 24.10.1963 V 52/61
Schauspieler: bei Werbespots nur, wenn sie als eigenschöpferische Leistung zu werten ist; in der Regel ist Werbetätigkeit nicht freiberuflich. BFH 11.7.1991 IV R 33/90 Einnahmen von aus Werbefilmen oder Werbefotos sind gewerblicher Art. Das Urteil vom 2. April 2008 (Az.:3 K 2240/04) des Finanzgerichts Rheinland-Pfalz sieht die Tätigkeit eines Werbespot-Sprechers als gewerblich an; freiberuflich als Synchronsprecher bei ausländischen Filmen, BFH 3.8.1978 /12.10.1978 VI R 212/75
Steinmetz: künstlerische Tätigkeit RFH 25.1.1939 VI41/39
Tanzstudio Ballett freiberuflich, Tanzschule (Standard oder "Mode-"Tänze) gewerblich
Tanz- und Unterhaltungsmusiker: ab einem gewissen Qualitätsstandard BFH; 19.8.1982
Textilentwerfer: künstlerische Tätigkeit BFH 7.11.1963, FG Düsseldorf 25.10.1966
Tonkünstler (Techniker): künstlerische Tätigkeit: FG Berlin 30.9.1986 V 386/85
Trauerredner: freiberuflich, wenn der Redner nicht in der Masse der Fälle nach Redeaschablonen verfährt BFH 29.8.1981 I R 183/79
Visagist: künstlerische Tätigkeit, FG HH 19.8.1992 III 374/88
Werbefotograf: bei Erreichen einer gewissen Gestaltungshöhe BFH 14.12.1976
Werbeschriftsteller: schriftstellerische Tätigkeit bei eigenverantwortlichem Inhalt, BFH 14.5.1958 IV 278/56
Werbetexter: schriftstellerische Tätigkeit FG Nürnberg 2.7.1980 V 193/79
Zauberer: kann in Einzelfällen künstlerische Tätigkeit sein, FG Rheinland-Pfalz, FG Niedersachsen
(teilweise nach: Engel/Oberlander, s.u.)
 
 
Ob es sich um Künstler handelt, ist bei Schauspielern weniger strittig, wohl aber bei Artisten (gewerblich BFH 16.3.1951), Zauberern, Gauklern, Unterhaltern etc., deshalb von vornherein bei „Berufsbezeichnung“ auf der ESt-Erklärung „Schauspieler“ eintragen, dann gibt’s keine, sonst viele Probleme. Theater ist kein Gewerbe. Puppenspieler im Stile von „Kaspar im Zelt auf der Festwiese“ dagegen schon, genauso wie Zirkus.
 
Schauspieler, die auf der Messe oder als Fotomodell jobben, werden von Agenturen gedrängt, ein Gewerbe anzumelden – weil die Agenturen den Problemen der Scheinselbständigkeit aus dem Wege gehen wollen. Wenn sie als Propagandist weisungsungebunden arbeiten, ist die Anmeldung richtig. Wenn sie als Künstler und selbständig arbeiten, ist sie falsch.
 
Die Reisegewerbekarte kommt in Frage für selbständige, unterhaltende Tätigkeit nach Schaustellerart.
 
 
Theatercafé, Bistro, Diskothek im Theater o. ä. kann Gewerbe­steuerpflicht auslösen, wenn dieser Geschäftszweig einen erheblichen Umfang annimmt. Wenn der Umfang gering ist, reicht eine getrennte EÜR und die Abführung der USt.
 
Das Verpachten oder Vermieten der Gastronomie durch einen Kulturbetrieb macht meist nur Sinn für gemeinnützige Vereine – für die sind die Pachteinnahmen meist keine gewerblichen Einnahmen, sondern gehören zum Vermögen.
 
In dem oben erwähnten Urteil hat das Bundesverfassungsgericht erklärt, dass die gesamten Einkünfte einer Personengesellschaft als Einkünfte aus Gewerbebetrieb gelten und damit der Gewerbesteuer unterliegen, wenn die Gesellschaft auch nur teilweise eine gewerbliche Tätigkeit ausübt. Wichtig ist also, dass beispielsweise eine GbR, die künstlerisch-freiberuflich arbeitet, für die zweite, gewerbliche Tätigkeit (Merchandising, Einnahmen aus Sponsoring)  eine zweite, getrennte GbR gründet. Nur 3 % "Hilfsgeschäfte" (Verkauf des ausgemusterten BetriebsPKW's) werden in den meisten Fällen von den Finanzämtern geduldet.
Beispielsweise kann ein Schriftsteller sein Buch selbst verlegen und es auf Lesungen verkaufen, wenn Selbstverlag und Eigenvertrieb sich auf eine ”der schriftstellerischen Tätigkeit dienende Funktion” begrenzen und keine ”neue Erwerbsgrundlage darstellen”. ”Die bloße Verwertung eigener schriftstellerischer Erzeugnisse im Rahmen des Üblichen”, so das Urteil des BFH vom 11.05.1976 (AZ VIII R 111/71), ”ist . . . in der Regel der freiberuflichen Tätigkeit zuzuordnen”. Erst wenn die "zu diesem Zweck geschaffene organisatorische Einrichtung" darüber hinaus geht und "eine neue Erwerbsgrundlage darstellt" oder wenn der Verkauf zu einem "gewerblichen Massenvertrieb" wird, wird der Autor zum Gewerbetreibenden.
 
 
Abmeldung Gewerbe
Wer irrtümlich ein Theater als Gewerbe angemeldet hat, hat es u.U. schwer, es wieder abzumelden. Dann sollte frau es mit folgender Argumentation versuchen: ‚Wir sind kein Theater mit Gastspielbetrieb, wir sind eine Gruppe von Schauspieler, die selbst eigenschöpferisch tätig sind, aber nicht als Händler. Und Schauspieler sind Freiberufler. Schauspieler gehören nach der Definition des BFH zu den Tätigkeitsberufen (künstlerische Tätigkeit): BFH Urteil vom 14.8.1980 IV R 9/77 und vom 29.7.81 IR183/79 und ESt Gesetz § 18 Abs 1 Nr. 1’. Und Schützenhilfe vom Kulturamt holen.
Gewerbe-Abmeldung nach § 14 GewO oder § 55 c GewO kann in Bayern mit folgendem Formular geschehen, ansonsten auf der Website der Kommune, des Landkreises, des Bundeslandes nachschauen
http://www.stmwivt.bayern.de/pdf/wirtschaft/GewA3.pdf
 
Die Gewerbeabmeldung muss in der Regel persönlich erfolgen, weil meist eine Gebühr zu bezahlen ist, vor allem, wenn frau eine Bestätigung haben will. In der Gewerbeabmeldung als Grund "irrtümliche Anmeldung" und als Datum das Datum der Gewerbeanmeldung einsetzen.
 
Anschließend kommt ein Vordruck vom Finanzamt, die wissen wollen, ob bei der Firmenauflösung noch was verdient wurde (Verkäufe von Firmeninventar usw.).
Dazu muss zumindest eine Einnahme/Überschussrechnung  erstellt werden. Auf die Vorlage einer Schlussbilanz kann das Finanzamt verzichten, wenn dargestellt werden kann, dass dadurch dem Staat nichts verlorengeht.
 

Zur Gewerbesteuer:
 
Gewerbesteuer hängt vom Gewinn ab. Freibetrag bei Personengesellschaften oder Einzelunternehmern 24.500 €, bei Vereinen 5.000 €. Gewerbesteuer wird wie Umsatzsteuer von der Gesellschaft gezahlt, nicht vom Gesellschafter. Unter dieser Grenze auch keine doppelte Buchführung, kein Handelsregistereintrag, wenig oder kein Beitrag bei der IHK.
Der Wechsel zu dieser Doppelten Buchhaltung muss erst nach Aufforderung durch das Finanzamt erfolgen. Bei gemeinnützigen Vereinen beziehen sich diese Grenzen nur auf die steuerpflichtigen wirtschaftlichen Geschäftsbetriebe.
Im teuren Frankfurt/Main zahlte frau fast 15 % Gewerbesteuer bei 100.000 € Gewinn. Bei einem Hebesatz von 400 % beträgt die Gewerbesteuer knapp 30 %, durchschnittlich rund 28 %.
 
 
Literatur:
 
Detzel, Thomas, Engel, Stefan / Oberlander, Willi u.a.:

Freier Beruf oder Gewerbe? Eine Orientierungshilfe für Gründer,  Institut für Freie Berufe, Nürnberg 6. Auflage (Stand: Januar 2006) €13,-, Institut für Freie Berufe, sigrid.albrecht@ifb.uni-erlangen.de

mehr auch auf  "Tätigkeiten trennen?"

 

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